在规范与事实之间
　　——网络悲剧引发的思考
　　
　　按语：这是木鱼明天晚上参加“生活中的法理”的发言提纲，欢迎批评。
　　
　　背景材料：
　　1、2004年底，13岁的男孩张潇艺，在到网吧上网36小时后，站在天津海河外滩一栋24层高的楼顶上，双臂平升，双脚交叉成“飞天”姿势，纵身跃下，试图飞起去追寻网络游戏中的那些英雄朋友……
　　2、一边是父母的呼唤，一边是魔幻世界的诱惑。毒性农药除草剂“百草枯”：一个16岁的安徽少年胡彬连续上网11天后的选择。“妈妈我确实改不掉，我就想玩，我真想改……”
　　3、当他推开女儿房门的时候，陈力看到了不敢相信自己眼睛的一幕：女儿只戴着乳罩赤裸下身正对着电脑的摄像头放浪地扭动着身躯……女儿陈艳丽猛地抬头，看到愣在那里的父亲，那一瞬间她从父亲的眼睛里看到了愤怒、绝望和无边的痛苦……
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　　有人说，“互联网的特点是发展迅速，而法律则相对强调稳定。两者变化速度不匹配，就使得网络世界里存在法律法规空白”。
　　在应对网络悲剧过程中，似乎最令人头痛的就是法律问题，法律对此有何作为？对法律的膜拜将使我们的法律何去何从？……
　　
　　感谢王老师的邀请，使我有机会就“法律与社会——围绕网络悲剧的是是非非”这一主题谈谈自己粗浅的看法，也希望借此抛砖引玉，引发大家更为精彩和更为深入的探讨。
　　我还是先来做一下限定。首先，我关注的是未成年人因为沉迷网络而引发的悲剧。其次，我探讨这一问题的角度是以受众为主体，探讨法律规范如何才能成为人们的实际行动的问题。
　　人们制定法律（广义）自然是着眼于秩序，秩序的形成过程其实也就是对各种利益的权衡、择取、规范的过程。就网吧、网络来讲，涉及到未成年人的健康成长的利益、学生家长的利益、网吧经营者的利益、网络游戏设计者的利益、乃至社会利益和国家利益。这些利益之间存在着矛盾和冲突，法律的一个重要作用也就是对这些利益进行调整和调和。这需要通过立法的形式来确认什么利益应当被视为值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序。如果缺少这样的衡量标准，那么对于利益的调整就往往会取决于或然性或偶然性，这自然不利于社会的和谐与团结；或者取决于某个有权强制执行它自己的决定的群体的武断命令（参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398-399页）。法的生命或者说法的使命在于法的理念、制度和规范深入人心并外化为人们的实践行为。法与实践的1：1的状态是最理想的状态。这要求我们将关注的焦点转向接受法律的一方。
　　下面，我提出与此相关的几个问题来和大家讨论。
　　一、立法：法治之始
　　在我们国家人口中，18周岁以下的未成年人约占总人口1／3以上，这是一个数量庞大的社会群体。据人民日报对信息产业部部长王旭东的采访，截止到2004年，互联网上网用户在8000万户以上，联网计算机为3440万台，各类网站59万个（《人民日报》2004年6月11日：《让网络环境“绿”起来———访信息产业部部长王旭东》人民日报记者　盛若蔚）。文化部市场司副司长庹祖海介绍，据文化部统计，目前全国网吧数量超过10万，不到11万，从业人数49万，终端数量465万台（http://games.sina.com.cn/newgames/2004/10/103056829.shtml，2005-12-15），这还不包括“黑”网吧。因上网引发的未成年人犯罪目前高达25．1％，一些地方，70％以上的少年犯受过不良文化的影响。渲染暴力的网络游戏、网上大量不良信息、低级庸俗的网聊等现象较为普遍，而最近，一些地区的黑网吧又有抬头之势。据有关方面对15个省、自治区、直辖市的调查，因上网引发的未成年人犯罪占同期未成年人犯罪的比率已由2000年的4．1％上升到2003年1-3月的25．1％；一些省、市未成年犯管教所统计，少年犯中有70％以上受过不良文化的影响；暴力型和奸淫型少年犯中，有90％以上看过凶杀、暴力、淫秽录像和黄色书刊。一些地方，歌舞厅、录像厅等娱乐场所违规经营，淫秽色情表演没有得到有效控制，也同样威胁着青少年的身心健康（记者吴兢 保护未成年人---全社会的共同责任。人民日报2003-08-27全国人大常委会对吉林、安徽、河南、宁夏未成年人保护法执法检查综述）。只要我们到百度网站或其他网站，键入“网吧”这两个字，我们就会发现大量的关于因为未成年人迷恋网络而引发的悲剧。除了背景材料里面提供的，还有诸如15岁少年上网吧挨批，赌气从四楼跳下当场死亡、高二女生会网友，老父下跪劝女归、13岁少年迷恋网游离家，母亲流泪写信求儿子回来……这样的事例可以说举不胜举。
　　一个国家的未成年人的成长状况关涉一个国家的未来发展。鉴于我国未成年人人数众多、未成年人的心理状态、我国网吧的巨大数量，特别是由于未成年人迷恋网络以及由于受到网络中不健康信息的诱导导致的违法犯罪数量的增加，确实有立法的必要性。但反观我国的相关立法，关于这一方面的法律（狭义）还仍付阙如。徐景龙、王维忠、郑粉莉、张学东、罗益锋、郑惠强等188位代表提出的关于修改未成年人保护法、制定未成年人网络保护法的议案共6件（第166、346、432、828、886、60号）。未成年人保护法实施十多年来，对维护未成年人合法权益，促进他们健康成长发挥了重要作用。为了更好地适应我国未成年人保护工作面临的新形势，进一步修改完善未成年人保护法是必要的。十届全国人大常委会已将未成年人保护法（修订）列入立法规划。内务司法委员会作为法律草案起草单位，已于2005年4月成立了该法修订领导小组和起草工作小组，并已开展工作。我们将广泛征求意见，深入调研论证，充分吸取代表议案提出的意见和建议，努力完成未成年人保护法修订草案的起草任务。议案提出的制定未成年人网络保护法的建议，将在修订未成年人保护法时一并研究。目前规范网吧的经营行为的还仅限于行政法规和国家部委的规章。比如，《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号，2002年11月15日实施）、《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通字[1998]90号）、《文化部、公安部、信息产业部、国家工商行政管理总局关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知》（20020629）、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》（国办发[2004]19号）、《国家工商行政管理总局关于做好网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作的通知》（工商个字[2004]第24号）、《国家工商行政管理总局关于开展打击淫秽色情网站专项行动的通知》（工商个字[2004]第116号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字[2004]53号）、《国家广播电影电视总局关于贯彻落实全国打击淫秽色情网站专项行动电视电话会议精神加强互联网传播视听节目管理的通知》（20040804）等等。
　　从法治运行的角度来讲，立法乃法治之始。民主、明确、和谐、周全的立法可以给人们的行为提供可靠的指引，使人们产生合理的期待。民主参加立法的过程也是各方充分发表自己的见解、表达自己的利益需求的过程，民主的立法也是各种利益交流、交锋的过程，各方最终达成的妥协形成一致的意见，也是各方自身利益的最大体现，因而，容易增强人们对法律的认同感，从而增强遵守法律的自觉性。而从以上介绍中我们可以看出这在我国还没有出现。我们现在拥有的用来规范网吧经营行为的多是一个或几个部委、局制定或联合制定的“红头文件”。仔细分析这些文件就会发现，它们或者是因为发生了一个突发事件，比如2002年6月16日凌晨，北京市海淀区无证经营的“蓝极速网吧”发生恶性火灾，致使25人死亡、12人烧伤，造成极为恶劣的社会影响。文化部、公安部、信息产业部、国家工商行政管理总局就于6月29日关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知；或者是落实某一次会议精神而制定等等。这些规定无疑也起过一定的作用，但是它的不足也是很明显的，比如，没有广泛的参与；制定比较匆忙；内容比较粗梳等等。而没有作为受众一方的利益团体的积极参与的立法，往往缺少对各方面利益和意志的全面反映，因而，很难获得人们的普遍认同，也不能很好的在人们内心产生契约的自律意识和他律意识，这必然会影响法的实现。
　　二、专项治理：法治一忌
　　翻看我们国家治理的历史，从建国初期的“三反五反”、“镇压反革命”到文化大革命中的“和尚打伞——无法无天”再到上个世纪八十年代开始流传至今的“严打”斗争，我们的治理过程老是充斥着各种运动。
　　在当前对网吧经营行为的管理过程中，我们也存在着这种“运动思维”。具体表现为专项治理（整治）。比如，在《文化部、公安部、信息产业部、国家工商行政管理总局关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理的通知》中就规定：“立即开展专项治理工作。2002年7月1日至8月31日，在全国集中开展对“网吧”等互联网上网服务营业场所的专项治理。治理工作由文化部牵头，会同公安部、信息产业部、国家工商行政管理总局部署组织进行。各地区要在政府统一领导下，组织文化行政管理部门、公安机关、电信行政管理部门、工商行政管理部门具体实施专项治理工作。”另如，在文化部、工商总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、法制办、中央文明办、团中央《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》中规定：“(一)动员部署阶段(2月19日至3月5日)。3月5日前，地方各级人民政府及其文化、工商、公安、信息产业、教育等部门要按照本意见的要求，明确各部门的职责、任务，提高认识，统一思想，结合本地实际，制订具体的实施意见。(二)清理整治阶段(3月5日至8月1日)。8月1日前，对网吧等互联网上网服务营业场所进行全面执法检查和集中整治。对违反《条例》规定的单位和个人，要坚决依法查处。(三)检查验收阶段(8月1日至8月31日)。8月31日前，各地要对专项整治工作进行认真检查，全国网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作协调小组将进行重点抽查。”再如，在《国家工商行政管理总局关于做好网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作的通知》的结尾是这么说的：“请各省、自治区、直辖市工商行政管理局接此通知后，于2004年3月5日前将专项整治工作方案、负责同志名单及工作机构报国家工商行政管理总局。专项整治进行中，请各地分别于4月底、6月底和8月底将工作进展情况和工作总结等文字材料上报国家工商行政管理总局。”等等。
　　“运动”式的执法行为优点在于影响大、效果明显。其不足在于，第一，形不成长效机制，运动过来一阵风，运动过去照样通。第二，多部门联合执法容易形成扯皮推诿，有了利益大家抢，有了风险到处藏，有了麻烦争着让。第三，形成一种恶性循环，给不法商家提供了另一种不良信息，在一定程度上刺激了违法行为的滋生和蔓延。第四，有的部门甚至和不法商家相勾结，通风报信，影响联合执法的效果。而在我看来，法治应该是着眼平时、着眼经常、着眼理解的，有些权力不宜过于分散，适当的集中有利于效率。从法律接受的角度来看，执法者本身也是法律接受者，他们的接受涉及对法的理念的理解与认同程度，这会在他们执法的形式与方法上得到显现。网吧经营者、网络游戏开发者、游戏者作为法律接受者，他们更为关注立法、执法中对自己利益的关注程度、影响的范围和程度。就执法来讲，执法是突击完成上级的任务，还是作为调节社会生活经常性正式活动，是威慑还是说服，等等，这些既体现执法者的接受程度，也给执法相对人以不同的信息，影响着法的实施。
　　三、根治：系统的工程
　　网络、网吧都是中性的概念，在一定意义上只是一种工具。关键看人们如何利用这些工具。网络可以有助于拓展人们的视野，可以给人们提供迅捷和丰富的信息，使人们学习、休闲和娱乐的一种有益方式。但网络上的信息也是良莠不齐的，也大量的存在着一些有害的信息，容易激发人们的不良意念，刺激人去通过种种途径实现一些不法目的。网络游戏给人们带来刺激的吸引的同时，也容易让人上瘾而不能自拔。网吧在我国现阶段还是满足人们上网需求的重要途径之一，有着积极意义。但是，一些网吧的经营管理者利欲熏心，通宵营业、容留未成年人上网等等也给社会和未成年人的家庭带来很多烦恼，影响着未成年人的健康成长。
　　根治在网络、网吧营业中存在的危及未成年人健康成长的种种问题，很显然是一个社会系统工程。第一，一味的“堵”不能解决根本问题，各级政府和部门应当建立、开放一些适合未成年人的场所、活动形式，开发适合于他们的网络游戏，积极地去满足他们对知识的渴望。同时，开展有效的教育活动，使未成年人能够明辨是非。第二，学校应该切实负责，对学生负责，保持与家长的经常有效联络，关心、关注家庭困难、缺少亲情的孩子。第三，家长要有效的监护，注意把握孩子心理动态，积极有效的开展交流与沟通。从法律接受的角度看，这涉及到对法律理念和制度理解和把握的整体性问题。法律是一个理念体也是一个制度体，国家的法律应该是一个完整而和谐的整体，它作用的发挥也是一种有机的过程，需要各个构成要素的作用发挥。
　　对于网络及其运营管理，我们还缺少相应的、健全的法律规范。在形成法律规范的过程中和以后，我认为，我们都应站在受者的一方的立场上，站在如何使他们易于接受、乐于接受的立场上。只有当法律规范深入人心，转化为人们内心的信念，进而外化为人们的践法行为，我们才会离法治越来越近。