* 归纳“司法有所不为”的典型范畴，至少有十种情况，应当实行“无为推定”。我们可以称之为司法的“十不为”：即司法尽量不管或者少管那些利害过于重大或者过于琐细的问题，尽量不管或者少管那些行为过于普遍或诉求过于特殊的问题，尽量不管或者少管那些社会过于陌生或历史过于陈旧的问题，尽量不管或者少管那些公众过于热切或者时间过于久远的问题，尽量不管或者少管那些事实或法律过于疑难或过于简单的问题。即司法尽量不管或者少管那些过大或过小、过多或过少、过新或过旧、过热或过冷、过难或过易的极端或琐屑问题。司法要管的，只是不大不小、不多不少、不新不旧、不热不冷、不难不易的中等和常规问题。这应当是司法职权配置的基本定位。
　　
　　* 有为也好，无为也好，本身都不是目的。决定司法有为还是有所不为的，是法治的中庸之道。司法选择有为还是有所不为的这个度，这个格，这个分寸，这个边界，是法治止于至善的中庸之道。符合中庸，止于至善，就是适度的、合格和恰如其分的法治。反之，如果跨越了中庸至善的界限，就是过度、出格和过分的法治；如果没有达到中庸至善的标准，就是不及格的法治。应当研究法治的中庸之道，从而规范法治实践，约束和指导司法对社会生活的介入。应为不为，不为而为，都不符合中庸之道。探索法治的适度边界和适当时机，就是要让司法适度适时地有所为而有所不为。
　　对于作为良治的法治而言，关键是要管得好，而不在于管的多还是管的少。我们倡导司法的有所不为，恰其在于，管得好的应有之义就是管得少。
　　
　　——节选自北京大学法学院副教授凌斌在“第四界中国法学青年论坛”上的发言：《司法的有所不为：论司法职权优化配置的行为边界》。
　　
　　* 华东政法大学童之伟教授的点评：
　　
　　凌博士报告的主旨，我高度肯定。凌博士的报告参照美国经验，结合中国　，概括了司法有所不为的十个范畴。凌博士的意思，其实是主张法院不要勉强受理和处置司法注定处理不了、处理不好的问题，应该把时间和人力集中在司法能够处理好的纠纷上。
　　我特别赞成凌博士的这样一些论点：“每每正是因为过度宣扬司法的无所不在和无所不能，才导致了法院的出处碰壁和一无所能”；司法应该有所不为，至少在十个发面实行“无谓推定”，包括“大不治”、“小不治”、“多不治”、“少不治”、“新不治”、“旧不治”、“热不治”、“冷不治”、“难不治”、“易不治”；“从历史经验来看，司法在不同国家和不同时期，不断会从无为到有为、从有为到无为相互转化”；“法治选择无为之治，并不是要坚持教条，而是基于把握分寸和掌握时机的实践智慧。因此，理解司法在边界变动时的理性选择，是继承各国法治遗产的必由之路”；“　对于作为良治的法治而言，关键是要管得好，而不在于管的多还是管的少。探讨法治的无为之治，归根结底是为了贯彻法治的中庸之道。”
　　
　　
　　凌博士的报告值得商榷的地方问题也是有的。该报告主要是基于中美比较的角度讨论中国司法职权的优化配置的，但报告似乎对两个方面的背景性注意不够：
　　首先，　中国法院的宪法地位较之美国法院，落差极大；人大制度下的法院：宪实际地位不可与美国的法院比较。三权分立、制约平衡体制下的法院是与立法机关、行政机关平行的。
　　其次，中国的制定法体制与美国的判例法体制有根本区别。在美国，宪法适用首先和主要依靠依法；在中国，宪法适用首先和主要依靠立法，法院没有直接适用宪法的职权。美国法院承担的制度功能比中国法院承担的制度功能大得多、重得多。
　　由于没有充分注意中国宪法体制的上述差别，就有了随之而来的三个需要商榷的问题：
　　1.对美国司法史上经验教训的总结，可能不太符合美国的情况，不能反映美国司法发展的主流倾向。斯考特案名声很坏是事实，但Brown　v.　Board　of　Education　和Roe　v.　Wade　不一样，这是在美国受到法律、法学界广泛肯定的判例。凌博士评价可能站不住脚的最强有力证据，是美国社会和美国司法接受而没有否定这一系列判例，包括后来的下列案件：Bush　v.　Gore；今年发生的Citizens　United　v.　Federal　Election　Commission　和Perry　v.　Schwarzenegge案。
　　2.不容易看到中国宪法给予法院的能动空间比美国宪法给予法院的能动空间要小得多。在美国宪法下，法官造法是理所当然的；在中国宪法下，即使是最高人民法院，也没有解释法律的权利，只是《人民法院组织法》授予了最高院很有限的解释法律的职权。
　　3.一方面，凌博士报告设定的主旨是论证中国的司法应当克制，但另一方面至少在表面上又抽象地肯定了能动司法。
　　尽管有这些值得商榷的地方，我还是对凌博士文章持充分肯定的态度，不仅如此，我还要更进一步，从一般意义上否定在中国践行司法能动主义的可能和最高院能动司法的提法。我认为，在中国，提倡和推行司法能动主义问题非常大。
　　
　　我否定司法能动主义的主要理由是：
　　1.在美国，司法能动主义是一个法院对抗国会、与国会争夺立法空间的学说。我们中国学者熟悉的《司法能动主义》一书对“司法能动主义”的定义没有揭示出这种主张的实质方面。克里斯托佛.沃尔夫是马奎特大学退休政治学教授，他讲得不透彻。
　　2.在美国司法能动主义被普遍认为是一种反民主的司法学说，它是一个贬义词，美国法官和法官和法院并不愿意戴这顶帽子。不能把它戴在中国法院头上，因为中国法院戴不起这么重的帽子。
　　3.在欧洲，司法能动主义也是一种用司法权对抗民选议会，与议会争夺规则制定权的学说，我们不能学。
　　4.中国法院如果真搞司法能动，人大可能不答应，党的领导与之也难相容。
　　5.不能真正能动你硬要能动，就会破坏宪法确定的职权分配格局，就会把法制搞乱。法院不应该管太多，尤其上级法院、最高院对下边不能随便发文件，随便提口号、主张。