>> 您现在的位置 | 胡杨林日记 [登录] [注册
 
复学生

写作者:木鱼一声     日记本: 木鱼度日

日期:2009年09月03日  星期  

天气 

心情

   被翻看:471

  ×老师:
   您好!
   好久没有联系了,这段时间潜心研究,从入学时的懵懂状态之下逐渐地吸取更多的知识营养,更多的肩负法者的社会角色。实现终极关怀一曰:天地之公平正义;二曰:生民之权利自由;三曰:文明之永恒真谛;四曰:人类之和谐大同。 我们不能不注意到法者这个特殊的社会群体的独特作用。为什么呢?仅仅因为他们的知识,才华和出色的工作?不是。法者的卓越之处,在于他们的人格,在于他们所具有这是法者不同于那些动辄高呼的一种为社会所需要而且为社会所崇高的品格。这就是追求正义精神和理想精神。法者追求正义,但是他们是以理性的方式追求正义和实现正义, “造反有理”的极端正义论者的地方。法者讲求理性,但是他们始终把正义的价值作为其理性的指导,把对正义的追求贯彻于理性思维之中。
   上个学期在中国政法大学呆了一周,旁听了大一至大三的课程,在这种思想交流的舞台上受益匪浅。尤其在关于大三的一节法哲学课上,由康德的学说为理论依据,自由针锋相对的讨论了“木板问题”。
   在怎样对待现实的世界与自身个体的关系发展?有了更深的理解,黑格尔认为,哲学是在这样一个时候出发地:当一个民族的精神已经从原始自然生活的蒙昧混沌境界中挣扎了出来,而过渡到反省和理解,这时,哲学思想就会开始出现,或者说,当内心的要求与外在的现实发生了裂痕,精神逃避到思想的空旷和荒野中去,为自己建立一个思想王国,以反抗现实的世界。对一个民族精神是如此,对民族中的某一个具体人不也是这样吗?将灵魂状态演化、上升为这样一种境界:“普遍世界思维在我里面思维着。”自那以后,这个哲学命题就一直伴随着我,引导我,并且不断地成长、成熟起来。也许把这个命题改写成这个句子会符合我的实际情况:普遍的世界感受和思维在我身上感受和思维着。
  
  
  
   以下是在读博登海默的书籍中产生的一些疑问,望老师指教:
   一、在奥斯丁的正义观中,他认为“实在法包含着它自身的标准,从而根据实在法,背离或违背该实在法就是不正义的,虽说根据另一个具有更高权威的法律这种做法有可能是正义的”。 此处“更高的权威”是什么,是上帝法吗,是否包含有自然法的意思?
  
   二、奥斯丁认为“凡是实际存在的法律就是法律,无视这种法律,绝不能被认为在法律上时正当的,尽管从纯粹的道德观点看,这种无视实在法的做法是可以原谅的”。 “纯粹的道德”在这里应该如何理解?
  
   三、奥斯丁主张,法学家所关注的只是实然意义上的法,而仅有立法者或伦理哲学家才应当关注应然意义上的法。 我一直对法的应然和实然问题存有疑惑。既然分析法学家认为实在法与理想法无关,那么应然法当是自然法或理想法,而立法者所立之法是用来适用的,为何应然法成了立法者关注的对象?法官造法中,法官充当立法者的角色,那么法官所造之法,也为应然吗?以及博登海默结论性意见中所提出的它们所处理的乃是法律生活的“应然”问题,而不是“实然”问题,应当如何理解?
  
   四、凯尔森指出,在法律的某些领域中,规定缔约当事人之间相互行为的规范的私人契约,可能处于国家一般性法律与司法判决之间。 私人契约为什么处于国家一般理论之间呢?
  
   五、德沃金指出,如果在诉讼案中缺乏指导审判的严格限定的规则的话,那么这种情形并不意味着法官因此而享有根据个人的关于良好政策的观点去创制新法律的自由裁量权。 “良好的政策”是指什么,是指法律原则吗?
  
   六、拉德布鲁赫认为法律实证主义使德国无力抵抗纳粹政权的暴行,这样说的根据是什么,是因为法律实证主义仅考虑法律形式而忽略正义等价值问题吗?
  
   七、衡平法被博登海默认为是非正式的渊源,也就是说,衡平法不属于权威性法律文件的明确文本形式,那么衡平法在英美法系的效率如何?“卡多佐法官通过对概念的解释完成了判决理由的区分,进而以技术的手段完成了价值的选择”这种说法是否是一种衡平?衡平法既然在英国有着很深的传统,还存在过衡平法院,那么为什么不能做为正式的渊源?
  
   八、博登海默曾说,“法律同专制,恰如我们所见,乃是根本的对立物”,既然专制政体与无政府同样具有无序性、不确定性、不连续性,因此法律在专制政体下是毫无秩序可言的,是否可以解释黄仁宇先生所指的“纪律”而非“法律”?
  
   九、关于第三十六节,狄骥的法律哲学
  
   狄骥的社会连带理论,有些意思,虽然我不太认同。在他的理论下,社会连带成了最大的实证和原则,包括个人、国家,都是社会连带中的一个环节而已,个人不享有任何天赋的权利,只有法律义务,国家也是如此。所以,不能把狄骥理解为一般所说的“集体主义者”或“国家主义者”。非常值得注意的是,博登海默把狄骥的理论放在第九章“自然法的复兴和价值取向法理学”之中,感到有些意外,因为狄骥自己的意思,是要创立一种完全实证的、现实的和经验的法律理论,就像他宣称个人没有任何天赋的权利一样。但博登海默指出,狄骥的理论在本质上是形而上学的,必须被划为一种特殊的社会化了的自然法规。 这样认为的:因为在狄骥那里那里“社会连带”不仅是实证状态,更是一项不可超越的原则,而“社会连带”是否真是人和社会存在的最大本质,也是很值得怀疑的,总之“社会连带”观念具有相当的抽象性和不可证实性。
  
  
  
   法学为经世之学,故法者应为经世之才。经世者,治理天下也。法律乃治理天下之公器,必恪守“天下为公”之理想。
  
   民为邦本,法乃公器!
  
  
  
  
  
  诚谢,此致
  
  
  
  
  
   学生:××
  
   己丑七月十四
  
  ××:
   你好!
   很高兴看到你的邮件!
   我一直认为,像你这么优秀的学生在××大学的法学本科生中是少见的。你好学好问真是难能可贵。
   从你的邮件可以看出你的担当意识与法者情怀。做大事必须要有大气象、大胸襟,纠缠于俗间琐事断难作出恢宏的业绩。
   你能阅读经典著作且多有疑问,甚而进行横向比较,这样的意识和方法很好。
   我仔细阅读了你的问题,翻阅了博登海默书的相关部分,这些答案多在书中可寻到。
   看完邮件后,想提出几点想法:
   第一,完整。阅读一个法哲学家的思想需要完整的看。就像我们要读懂一个人就要了解他的德智体诸多方面一样。体味该思想家某一个枝节性的言论应当在其思想整体中去把握,切忌只是钻进某一句论述中不得自由。因而,读书乃是由一本而衍生多本的阅读过程,乃是一个主题阅读。
   第二,深入。阅读一个法哲学家的思想更要深入的挖掘。就像我们要读懂一个人更要知道他的出身和经历一样。他的思想从哪里来?其哲学根据、生活根据乃至个性根据是什么?对这些问题了解得越多、越深刻,我们就越能把我一个法哲学家的思想。因而,读书也是一个历史寻踪的过程,引领我们读更多的书。
   第三,反思。你所引述的黑格尔的言论揭示了哲学的真谛,那就是反思和批判。其实,反思和批判基本是一个意思。我在这里想指出的是,反思也好、批判也好,是要有理有据的,也就是说,作为批判者要有自己的知识和理论立场,并能从思想的层面来展开反思和批判。因而,读书乃是一个建构自我的过程。
   要做到这些何其难也!但我们必须尽力这样做,惟此,方可能有真知识、真学问、真问题。
   愿与××共勉!
   祝好!
   ×××
   2009年9月3日
  
  

完成时间:2009.09.03 14:27:26

  公开状态:完 全 公 开 | 10 条留言 | 查看留言   

 

留言


留言主题: 留言在日记留言到信箱
留言内容:
      

Copyright 2002-2007 版权所有
胡杨林© All rights reserved.
服务支持拓商网